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商事合同审查

保证期间的裁判规则和实务技巧

 

担保法及其司法解释中有相当篇幅论及保证期间,然理论和实务中,争议依然很多。学理上的问题,诸如保证期间的性质是什么,属于除斥期间还是诉讼时效。实务中的问题,诸如保证期间起算点、期限、和诉讼时效的衔接等。2000年担保法司法解释颁布后,对于实务中的问题,算是权威说明,但保证期间涉及的规则较多,较凌乱,本文从梳理规则出发,并辅以案例,分析保证期间的裁判规则,并对实务中保证期间的约定提出建议。

 

一、保证期间的期限

 

保证期间是保证合同的必要内容,它是保证债权的存续期间,超过了这个期间,债权人的保证债权归于消灭,不能再要求保证人承担担保责任。保证方式分为一般保证和连带责任保证,一般保证人享有先诉抗辩权,在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担担保责任。

 

一般保证和连带责任保证的期间规则相同,担保法二十五条,二十六条规定,保证担保若没有约定保证期间,则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;担保法司法解释三十二条规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。用表格的形式表示如下:




担保法和司法解释并没有限制保证期间的最长长度,最高人民法院在《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》[(2001)民二他字第27号]文书中回复天津高院,超过两年的保证期间有效,但主债务诉讼时效完成后,保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。在主债权诉讼时效中断的情下,保证期间越长对于债权人来说越有利。不过实践中,某些法院也并未按照上述答复中的观点裁判,而是认为超过2年的保证期间无效。(2012)宁商初字第61号一案中,南京市中级人民法院认为,“担保期限为本协议签订之日起3年”为无效约定,当事双方约定的保证期间不能超过主债务履行期届满日后2年,否则,超过部分无效。理由为:约定保证期间超过2年将导致主债务已过诉讼时效而保证期间尚未届满的情形,造成当事人以事先的约定排除法律规定诉讼时效的结果。因此,关于保证期间的约定部分无效,其中自主债务履行期届满2年期间的约定为有效约定,

 

该判决的裁判理由有待商榷,保证期间长于诉讼时效,会造成以事先约定排除法律规定诉讼时效这种结果吗?笔者以为不会。保证期间和诉讼时效是两种不同的制度规定,诉讼时效涉及的是债权人和债务人,调整主债权债务关系。保证期间涉及债权人和保证人,调整保证债权债务关系,当事双方约定保证债权的存续期间,无涉主债务,怎么会有以约定排除法律规定诉讼时效的结果?主债权诉讼时效和保证期间是两条并行的平行线,在各自的区间行进互不影响,当诉讼时效终结,保证期间继续前进时,债权人主张权利,保证人拥有债务人的抗辩权,即可以用主债务超过诉讼时效对抗债权人主张。当保证期间终结,诉讼时效继续前进时,债权人丧失了保证权利,保证人不承担保证责任,只能向主债务人主张合同权利。

 

进一步说,既然担保法及司法解释并没有限制保证期间的长度,就属于法无明文规定即自由的范畴,当事人可以自由约定超过两年的保证期间。以通常2年诉讼时效为例,主债务的诉讼时效不发生中止、中断时,2年与2年以上的担保期间发生的法律后果相同,即债权人在超过主债务诉讼时效后主张担保责任,2年以上保证期间的债权人的保证债权虽然尚未灭失,但保证人可以以主债务超过诉讼时效为由进行不承担担保责任的抗辩。当主债务诉讼时效发生中断或者中止(即诉讼时效实际经过的时间超过两年),享有2年保证期间的债权人的保证债权已灭失,但超过2年保证期间的债权人,保证债权还在,债权人可要求保证人履行担保责任,且保证人不能援引主债务诉讼时效抗辩。

 

二、保证期间的起算

 

在约定不明和没有约定的情况下,保证期间的起算点是主债务履行期届满。担保法及司法解释并没有明确是否可以随意约定保证期间的起算点。举个例子,主债权履行期届满为2016年11月8日,保证合同中保证期间可否约定为2017年11月8日至2019年11月8日。笔者以为不可做这样的约定。保证债务从属于主债务,保证人是主债务人的履约辅助人,保证债权实际上是一种潜在权利,只有当主债务人不履行主合同义务,才能触发保证人的保证责任。也就是说,保证人可行使保证权利的起点是一定的,不存在可以约定空间,主债权人和保证人可约定的是以这个行使起点作为开始保证权利的存续时间,但不能脱离主合同,擅自确定一个起算点。所以主合同有明确的到期日时,保证期间的起算点就是到期日,债务人在主合同到期日未履行合同义务,保证期间开始起算。不过,主合同履行的情况比较复杂,下面讨论4种特殊情况。

 

1、主合同未约定履行期限

 

担保法司法解释三十三条规定,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证人为主债务提供担保,应推定其已对主合同的各条款有清晰认识,认可并不明确的履行期限,当宽限期届满,债务人未履行主合同义务,一般保证的债权人可在经过诉讼或仲裁程序仍不能得到足额救济时,要求保证人承担保证责任,连带责任保证人可直接要求保证人履行保证义务。

 

2、分期履行

 

对于分期债务保证期间的起算点,担保法及司法解释并未作出规定。关于分期债务诉讼时效的起算点,《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定,当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。那么对于分期债务保证期间的起算是不是也如同诉讼时效,从最后一期履行期限届满日起算呢?

 

(2009)陕民再字第37号一案中,陕西省高级人民法院援引第五条规定,认为案涉两笔债务的保证期间按两单信用证项下最后一笔付款日起算,保证期间应自上述日期之次日起计算3年。(2014)闽民终字第29号一案中,福建省高级人民法院认为保证条款中写到,保证人以其合法所有的全部资产为债务人按协议书的约定如期向债权人偿还欠款(含违约金)提供担保,承担未偿还欠款的连带清偿保证责任。上述约定是针对债务人“未偿还欠款”整体债务的保证,应当以主债务最后一笔还款期届满之日起算保证期间。

 

第二个案例中,法院提到为整笔和单笔债务提供保证,笔者以为,分期债务保证期间的起算点应该不同情况不同对待。若明确保证人为整笔债务提供担保,保证期间应从最后一笔债务履行期届满起算保证期间,与诉讼时效处理方式相同;若保证人仅仅为其中一期提供担保,保证期间应自该笔债务履行期届满起算。债是可分的,所以保证对应的标的可以是整笔债务,也可以是某一部分,当为部分债务提供担保,以整体债务的履行期作为保证期间起算点,加重了保证人责任。其一,在未约定保证期间时,延长了保证人实际的担保期限;其二,单笔债务未履行,债权人要等到整笔债务到期才能要求保证人承担保证责任,而保证人也要等此时才能行使追偿权,这不仅阻碍交易效率,也违背保证人为单笔债务提供保证的初衷,将单笔债务保证人与全部债务保证人置于同等地位。

 

3、提前到期

 

主合同提前到期条款在银行贷款合同中比较常见,借款人出现重大诉讼,重大财产损失等信用危机时,银行会宣布借款提前到期。某些保证合同条款设计的较为严谨,会约定在债务提前到期时,保证期间自债权人向债务人宣布提前到期时起算。(2014)吉民二初字第4号一案中,吉林省高级人民法院认为根据二份《保证合同》第二条及第五条的约定,主协议约定债务提前到期的,主协议债务提前到期日为债务履行期限届满之日,保证期间为主协议项下债务履行期限届满之日起两年。由于债权人于2014年1月20日宣布所有债务到期,故保证期间为自2014年1月20日起两年。保证条款未对提前到期约定的,(2015)川民终字第133号案件中,四川省高级人民法院认为,本案争议问题保证人承担保证责任是否超过保证期间,关键在于保证期间应从何时开始计算,也就是主债务履行期限何时届满。宣布贷款提前到期仅需债权人单方作出意思表示即可产生相应的法律后果,债权人于2011年8月31日已向债务人邮寄送达了宣布贷款提前到期的通知,主债务履行期限届满之日为2011年8月31日。

 

对于提前到期,无论是否提前约定保证期间起算点,实务中大部分法院会认为宣布提前到期日为起算点。但是(2013)民申字第1717号裁定中,最高人民法院将保证期间起算点的选择权赋予债权人,裁定书中写到根据担保法司法解释第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定,主合同债务履行期间的变动并不当然导致保证期间履行期限随之变动,债权人以起诉的形式宣布借款提前到期而未要求保证人提前履行保证责任,保证人仍应在原保证期间内承担保证责任,故保证期间并未经过。

 

笔者以为担保法赋予担保期间的使命是债权人在保证期间内不行权,免除责任。可以认为保证期间应该是保证权利的存续期,因为有保证期间,连带保证人和连带债务人有了区分。存续期应该从诞生之日起算,即债权人可以行使保证权利时,债权人在履行期届满且债务人不履行债务时,可行使保证权利。按照主合同约定或者法律规定,债务提前到期,保证人的保证期间就应该从债权人宣布提前到期之日起算,这时确是债务履行届满期。首先,债权人按照主合同约定宣布提前到期,在保证人的意料范围内,并没有加重保证人责任;其次,担保法司法解释第三十条第二款针对的情况是在主合同没有约定的情况下,债权人和债务人协商改变履行期限,为了保护保证人利益,规定保证期间按照变更前的合同执行。

 

所以,在主合同有约定和法律有规定的情况下,债权人宣布债务提前到期,无论保证合同是否有保证期间起算的约定,保证期间都应从宣布到期时起算。若保证人对承担保证责任有异议,可以以债权人宣布到期不符合约定或法律规定作为抗辩。若债权人债务人未经保证人同意缩短履行期限,笔者以为保证期间仍应该是从宣布到期时起算,但是因为没有经过保证人同意,所以只有在现保证期间和原保证期间重合的范围,债权人才可行使保证权力,即宣布到期至原履行日这段时间,保证人享有不履行保证责任的抗辩权。未取得把保证人同意,缩短履行期限,导致保证期间实际期限缩短,可作为对债权人的惩罚。

 

4、最高额保证

 

担保法第十四条,二十七条,担保法司法解释二十三条、三十七条规定了最高额保证,对于最高额保证的保证期间问题,需注意有三点:

 

一是单笔债务履行期超过最高额债权确定日的处理。实践中最高额保证合同会约定一个时间,在这个时间内发生的债务,保证人承担保证责任。按照三十七条的规定,保证期间的起算点从末期、保证合同终止之日或债权人收到保证人终止书面通知到达之日起算。对于主债务履行期届满且在最高额保证时限内,这种起算合理且可操作。但对在最高额保证担保范围内但尚未到期的债务的保证期间起算,担保法及司法解释并未提及。

 

笔者认为对于到期日超过债权确定日的单笔债务,保证期间应从该笔债务履行期届满时起算。即区分债务到期日是在最高额保证确定日以内与以外,前种债务统一自最高额时限末期或保证合同终止之日起算,后种债务单独计算自身的保证期间,(2014)烟商初字第150号一案中,烟台市中级人民法院认为任何一笔债务的履行期限届满日晚于被担保债权的确定日时,保证人对该笔债务承担保证责任的保证期间起算日为该笔债务的履行期限届满日。

 

二是可在最高额保证合同中约定保证期间计算方式。最高额保证期间既可以从最高额债权确定时起算,也可以约定单笔债务单独计算保证期间。(2007)民二终字第36号案件中,最高人民法院认为案涉《最高额保证合同》约定保证期间为债务人“依具体业务合同约定的债务履行期限届满之日起两年。每一具体业务合同项下的保证期间单独计算”,依此约定,2170万元贷款的保证期间应为债务履行期届满之日起两年而非债权确定日两年,即2006年10月20日至2008年10月20日。债权人向保证人主张承担保证责任亦未超过保证期间。

 

三是最高额保证期间的长度。最高额保证脱胎于普通保证,关于普通保证的规则准用于最高额保证。值得一提的是,担保法司法解释三十七条规定,最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,保证期间为6个月。但在普通保证中,约定不明的保证期间是主债务履行期届满之日起二年。这点上,司法解释的条文似乎前后矛盾。不过实务中,多是按2年处理。

 

(2014)吉民二终字第50号案件中,吉林省高级人民法院认为本案中《保证担保书》中“担保人自愿以本人所有财产及权利及本人家庭财产承担连带清偿责任,直至将借款还清为止”的约定应视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。担保法司法解释第三十七条指出有约定保证人明确清偿债务期限和没有清偿债务期限两种情况适用保证期间六个月,不包括对最高额保证合同保证期间约定不明的情况。保证合同保证期间约定不明的,仍应适用两年保证期间。

 

三、实务建议

 

保证期间是保证条款中很重要的一环,决定着保证人最终是否承担保证责任,实务中保证合同当事人并不重视保证期间的约定,不作约定或约定不明确导致债权人权利落空的案例大量存在。笔者以为,无论是法务还是律师起草或者拟定保证条款时,一定要对保证期间的约定慎而又慎,两点建议供参考:

 

第一,明确约定期间的起算点与长度。切忌不约定保证期间,清晰的起算与终止点能避免保证双方争议且对各方都对保证期间有相对确定的预期,债权人了解自己何时必须行使保证权利,否则权利落空。普通保证中可做如下类似陈述:保证期间自主债务履行期届满之日起N年,或者保证期间自*年*月*日至*年*月*日。最高额保证,需要约定最高额保证的持续期限,重点是最高额保证的终止时间,并可约定保证人的债务清偿期,保证期间自债务清偿期届满起算。对于保证期间的长度,可以约定超过两年。

 

第二,特殊情况,提前约定。实务中越是复杂的交易,越需要细化合同条款。切不可因为有类似的判决,就省略本该详细约定的条款,毕竟我们不是判例法国家,没有明确的规则,就更应该在合同条款中表明双方态度。特殊情况有不约定履行期限、提前到期、分期履行,对这些情况,保证条款中可约定宽限期的处理,提前到期自债权人宣布提前到期起算保证期间,分期履行自最后一笔债务履行期届满起算保证期间或者某期债务单独计算等。

 

最高额保证中,事先确定保证期间整体计算还是单笔计算。单笔债务独自计算保证期间对债权人更有利,更容易把握主债务诉讼时效与保证期间的关系,以免保证人用主债务诉讼时效经过抗辩。对于履行期超过最高额保证终止日的债务,约定该类债务自其自身履行届满日其算保证期间。此外,保证条款的描述尽量使用与法条一致的词语,避免用“决算期”、“放款期”等定义模糊的语句,晦涩或者易发生争议的词句,一定做好定义解释。

 

【相关法条】

 

《担保法》第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

 

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。

 

第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

 

第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。

 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

 

第三十条 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

 

债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

 

第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

 

第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

 

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

 

第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

 

第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。



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